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建筑业法律风险分析及其司法保护
信息来源:加拿大28哪里下载_加拿大28软件下载网址|信誉首选<$[信息来源]>begin-->办公室 发布日期:2014-01-06 字号:[ ]

加拿大28哪里下载——以工程项目部管理为中心

□东阳法院课题组

   

  近几年,建筑业对国民经济的拉动作用不断增强,已经成为国民经济的重要支柱。以东阳市为例,自1994年成为浙江省首批“建筑之乡”以来,东阳市建筑业一直保持强劲发展势头,每年的产值、市场占有率、对本地经济社会发展的贡献率等多项指标均位居全省前茅。

  东阳市建筑业也在不断实现新突破:2009年,加拿大28哪里下载市已有注册一级建造师2157人,为全国建造师拥有量最多的县市之一;2010年,加拿大28哪里下载市建筑企业建筑安装产值突破千亿元大关;2011年,全年建筑业增加值32.89亿元,比上年增长9.1%2012年,全市180家资质以上建筑企业实现总产值1480.27亿元,比上年增长15.3%,创历史新高。[1](详见图一)

  随着建筑业市场化进程的逐步深入和行业的不断壮大,建筑业领域矛盾纠纷激发,面临着日益增大的法律风险,尤其是建筑工程项目部涉案增多。为树立建筑业风险观念,建立完善风险防范机制,本课题组采用数据统计、案例分析、召开座谈会、走访企业等方式,对当前法院受理涉建筑业案件的基本情况进行调研,并对现状背后存在的法律风险进行客观分析,以期提出有效的司法保护手段来规范建筑业的市场行为。

一、现状透视:当前东阳法院建筑企业涉诉情况实证分析

加拿大28哪里下载(一)案件数量持续高发,且标的数额大

  2010年—2013年6月,东阳法院分别受理涉企民商事案件共1070件、1185件、1303件、593件,涉案标的分别为11.12亿余元、10.13亿余元、11.09亿余元、5.21亿余元。(详见图二)

  

  其中涉建筑企业民商事案件275件、247件、274件、137件,分别占涉企总案件数的25.7%20.8%21.0%23.1%,其涉案标的分别为4.26亿余元、3.53亿余元、4.39亿余元、3.93亿余元,分别占总标的38.3%34.9%39.6%75.4%。近年来,建筑企业涉诉案件持居高位,且标的额巨大,其背后的风险不容忽视。

(二)纠纷主体呈现多元化,新类型案件渐露头角

  建筑施工生产过程是企业与诸多外部主体持续往来的过程。工程项目从承揽到交付、结算,各项目部要与业主、质检、环保、安监、保险、税务、劳保、材料商、分包队伍、农民工等诸多主体接触交往,故纠纷主体呈现多元化走向,涵盖了建筑企业、行政部门、保险公司、个体工商户、农民工等各个群体。与此同时,因参与主体的职能、地位、法律关系的不同,在与项目部往来过程中价值取向、行为方式也各不相同,其行为给项目部管理造成的潜在法律风险也复杂多变、难以准确评估。

  

  据统计,2010年—20136月,涉建筑企业的民商事案件共933件,主要包括加拿大28哪里下载工程合同纠纷、买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、劳动争议、债权纠纷、租赁纠纷等,其中民间借贷、加拿大28哪里下载工程合同、买卖合同纠纷案件量居前三,分别占总收案的30%、22%16%。(见图四)特别是近年来,民间资本较为活跃,民间融资占企业资金来源比重增大,2010年—2012年加拿大28哪里下载院受理的涉建筑业民间借贷纠纷分别占总涉案数的23%24%38%。(详见表一)

  表一:涉建筑企业民商事案件主要类型的每年分布表

年份

加拿大28哪里下载工程合同类纠纷

买卖合同纠纷

民间借贷纠纷

劳动争议纠纷

债权纠纷

租赁纠纷

2010

57

42

62

17

37

20

2011

51

50

60

11

14

10

2012

65

40

104

8

7

14

20136月止

36

18

52

3

7

11

  近年来,随着经济社会的不断发展,涉建筑企业纠纷新类型逐渐出现,已从民间借贷、工程加拿大28哪里下载、买卖合同、劳动争议等扩展到金融借款、企业借贷、合伙协议纠纷、股权转让纠纷、物权纠纷、企业借贷、票据追索纠纷等。同时,纠纷诉求内容更加丰富。如劳动争议中原告不仅要求经济补偿或赔偿还要求办理社会保险、签订无固定期限合同等。

(三)民商事纠纷判决比重较大,调撤率总体上升

  

  2010年—2013年6月,所有涉企民商事案件以判决方式结案占比分别是34.8%24.2%28.5%20.6%,调撤率分别为61.7%68.9%57.5%61.5%。而与普通涉企民商事案件相比,涉建筑企业案件中以判决方式结案的案件数分别占比33.1%38.5%33.6%32.4%,比重较大。其中调撤率总体有所上升,2010年—20136月,调撤率分别为52.37% 53.4%57.7%58.9%,这与法院当前面对涉企案件以“调解优先,调判结合”的理念是分不开的。

(四)罪名相对集中,项目部管理人员涉嫌犯罪较多

  近年来,建筑领域涉及的刑事罪名主要有挪用资金罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪等。2010年以来,东阳法院受理的刑事案件中涉嫌挪用资金罪有10件11人,涉嫌职务侵占罪有45人,涉嫌伪造公司印章罪有22人。同时,部分被告人同时涉数个罪名,如同时犯挪用资金罪和伪造公司印章罪的有2人,同时犯挪用资金罪和职务侵占罪的有1人。刑事案件中被告人主要是建筑企业地方分公司负责人(总经理)、分公司会计,工程项目部负责人(项目经理[2])等。唯独的1名外部人员系一租赁公司的经营者,而该案也是因项目经理借租赁公司的对公账号套取项目工程款,而与租赁公司经营者一起实施的共同犯罪。(详见图六)

  

  (五)犯罪手段多样,且后果严重

加拿大28哪里下载  从东阳法院受理的刑事案件中看出,被告人主要犯罪手段有:一是将公司拨付给项目部的工程款挪作他用或直接用于个人使用,造成工程无法按时完工。二是将施工项目部的建筑材料、机械私自买卖,套取现金予以侵占。三是私刻、伪造项目部财务印章,甚至是建筑企业的法人印章等,以项目部或公司名义对外交易。四是与公司会计联手实施挪用、侵占行为,伪造证据做假账充平账面。五是以公司名义向民间资本借款,予以侵占、挪用等等。

  犯罪后果严重:一是多为共同犯罪,两人以上实施犯罪或有人协助犯罪,性质恶劣;二是建筑企业损失巨大。由于涉建筑工程犯罪案件标的数额往往较大,东阳法院办理的案件中数额巨大的有6件,最高金额达100余万元,这不仅给建筑企业造成巨额经济损失,而且给企业信誉、声誉带来严重的不良影响。同时犯罪行为还引发加拿大28哪里下载企业与施工项目部、材料商、工人及普通出借人之间的多重民事诉讼纠纷,使建筑企业卷入“官司缠身”的尴尬境地。三是不同程度下将引发工人、材料商等闹事催讨工资、材料款的群体性事件,严重影响社会稳定。

二、困境解析:当前建筑企业涉诉纠纷的主要成因

加拿大28哪里下载  (一)建筑企业融资困难

  “融资难”一直是制约企业发展的最大瓶颈,建筑业领域也不另外。调查显示,有74%的建筑企业认为融资问题是建筑企业涉诉纠纷的主要原因之一。很多建筑企业因贷款等融资条件限制无法从正式供给渠道获得资金,不得不面向不规范的民间资本市场,引来了诸多法律风险。同样,借助于民间资本市场进行融资的成本也相对偏高,高利息在一定程度上又加重企业负担,尤其是给中小规模的建筑企业正常经营发展带来了直接影响,相应纠纷也随之增多。据统计,东阳法院受理的涉建筑企业金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷案件数量,在2010年以来均占每年建筑企业总涉案数的三分之一,可以明显看出因资金问题而面临的主要困难。更有些不规范的融资手段与违法、违规行为相互交织,如项目经理私自以企业的名义向民间资本融资予以侵占等犯罪行为,严重危及建筑企业生存和发展。

加拿大28哪里下载  (二)企业管理不够规范

  部分建筑施工企业和项目经理对人员、财务、安全等规范化管理的重要性认识不够,且施工现场管理极为混乱。调查显示,近七成法官认为建筑工程项目部管理不够规范导致诉讼。一是施工企业挂靠现象严重。课题组多次开展与建筑业主的座谈会,就东阳市建筑领域的实际情况看,发现几乎所有的建筑公司都存在挂靠经营情形,且挂靠经营模式管理上存在严重问题。2010年以来东阳法院受理的涉建筑业刑事案件中,80%的案件均系挂靠的项目经理参与或实施的犯罪行为。有的施工挂靠单位甚至继续分解工程,甚至允许无任何资质的施工队参与到分包、转包等过程中,致使施工质量无法保证,加重了建筑工程的安全隐患,扩大了转包过程中的纠纷矛盾。二是财务管理存在严重隐患。在座谈中,课题组还发现,建筑企业的现有财务管理模式是将大量的财务控制权都下放到分公司,导致总公司无法对分公司整体上实施有效的财务监管,滋生分公司负责人、会计等重要管理岗位的违法犯罪行为。2010年以来,东阳法院受理的刑事案件中,涉及分公司负责人、会计的违法犯罪行为的占总数50%。同时,存在大量建筑业主拖欠项目部工程款的现状,使得项目部先垫资施工,出现账目上有钱而实际无钱的漏洞,从而工程项目部只能以拖欠材料款、工资等方式来缓解因此造成的呆账、坏账。这使建筑企业、工程项目部、施工队陷入恶性循环,引起财务纠纷泛滥。三是建筑企业的人员管理、印章管理等不规范。特别是项目部印章往往掌控在承包人手中,使用印章的随意性较大,甚至项目经理私刻项目部印章等违法行为亦不能及被时发现和制止,从而存在大量因表见代理产生的纠纷。例如原告章某某与被告浙江某某建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案,原、被告签订胶合板购销合同,一直由被告方的材料员李某前去取货。但原告方主张尚有被告方的管理人员“蒋经理”签收的货款单总计301 440元,诉至法院要求被告支付上诉货款及违约金。目前,东阳法院受理的案件中存在许多类似问题,有的项目经理挥霍工程资金、倒卖建筑材料、乱给民工头打欠条等,而因此导致建筑公司涉案时,表见代理人却都躲得远远的,任凭建筑公司业主上法庭或者被执行。这就是无控制授权造成的恶果,值得加拿大28哪里下载高度重视。

  (三)法律意识有待增强

  对涉建筑企业的案件进行分析发现,24%的案件系因建筑企业缺乏法律意识、证据意识而产生。司法实践中,面对纠纷诉讼,建筑企业经常会出现证据的收集及财产保全申请等不及时,导致因无法举证而败诉,或虽然胜诉但因无财产可供执行而使自身权益无法保障。在调查走访建筑企业、施工项目部的过程中,课题组发现建筑企业中普遍没有设立法务部门或招聘法务人员,而对于施工过程中存在的法律风险和纠纷隐患,工程项目负责人经常没有足够的预期,待纠纷产生后才被动应对。通过翻阅历年涉建筑业案卷,课题组发现,建筑项目施工的日常管理中,不少案件因法律意识淡漠而产生,如工程项目部因未发出书函、会议纪,未要求相关单位办理签证确认手续;未及时追究侵权责任而超过诉讼时效等原因而产生不利法律后果。另一方面,项目经理的法律素质普遍较低,法制观念淡薄,管理不规范,出现了不少施工质量事故、工资工期拖延、财务费用等问题。在座谈中,课题组还发现项目经理对违法侵占、挪用行为的违法性质没有正确认识,甚至普遍认为自己对工程款有部分支配的权利。

加拿大28哪里下载三、路径探寻:加强司法保护促进建筑企业可持续发展

建筑业在经济发展中的支柱产业作用日益明显,为人民群众物质文明生活条件的不断改善做出了基础性贡献。促进建筑企业可持续发展,是一项多层次、全方位的系统工程,需要企业自身、政府监管、司法保护三大层面共同推进。

加拿大28哪里下载(一)着力规范企业内部治理,加强建筑企业风险管理能力

  1、加强建筑企业文化加拿大28哪里下载,努力转变企业管理层的思想观念。必须加强自身专业知识和企业管理理念的学习,从领导层面强化内部控制理念,提高企业风险意识。建筑企业管理人员还应大力加强企业文化加拿大28哪里下载,开展面向全体员工的形式多样的法治理念教育活动,将企业风险意识融入到企业文化中,保证风险意识防范理念渗透到每一位员工,使建筑企业的风险得到有效避免。特别是针对建筑企业分公司负责人、会计等人员,通过剖析建筑业大量腐败犯罪案例,开展多角度法律培训,从根本上杜绝违法违规行为。

  2、加强公司各项事务的管理,理顺建筑管理工作制度。

  一是加强印章管理,做好各类印章的保管和使用工作。由专人统一管理,强化制度约束,实行用印严格审批制度。规范印章存放,必须存于公司固定的保存地点。废弃或丢失的印章应及时办理注销、补办、备案手续。因人员离职、调动等原因更换印章保管人、使用人的,应做好交接手续。二是加强财务管理,控制财务风险。要着重对财务人员的专业素质加强考察,尤其是施工单位、项目经理更要牢固树立以财务管理为中心的经营理念,重视资金管理。应加强存货及应收账款的管理,适当减少短期债务,有效缓解建筑企业流动资金紧缺问题。三是加强人事管理,保障工程施工正常。项目部中分管质量、安全、材料、进度等人员都要依据合同和专业要求严格履行分管工作职责,督促施工到位,尤其是施工安全管理,以维护农民工权益为前提,做好安全工作。对工程施工队进行严格的合同约束,明确规定劳务承包的施工内容、承包价格、施工质量进度等条款,避免施工合同纠纷。四是加强诉讼管理,提高企业诉讼能力。建立企业法律顾问制度或成立法务部,为企业重大决策、规章制度起草审核、合同审查等活动提供基础法律加拿大28哪里下载,预防和减少诉讼纠纷。诉讼发生后,及时保全和收集证据,确保证据充分,同时,企业负责人应积极出庭应诉。

加拿大28哪里下载(二)加大政府监管引导力度,维护建筑企业市场经济发展

  1、加快建筑业产业结构调整。政府应对辖区建筑企业实行分类指导,有效形成总承包、专业承包、劳务分包等协调发展的产业体系,积极引导建筑业企业向多元化经营发展,鼓励具有勘察、设计、施工总承包等资质的企业强强联合,鼓励企业向房地产、建材生产、设备租赁、技术研发、加拿大28哪里下载业等领域发展。

  2、提高建筑业核心竞争力。完善促进建筑业技术进步的政府政策,加大科技投入,建立建筑业技术创新机制。要重视企业家队伍加拿大28哪里下载,对辖区内中小规模建筑业企业家进行全面培训,提高其专业知识水平和驾驭市场的综合能力。提升建筑业施工装备水平,推进在项目管理、施工技术和企业管理中普及网络信息的应用,有效提升企业管理效率。财政、金融、加拿大28哪里下载等政府相关部门应鼓励并大力支持有条件的大建筑企业、建筑集团带头开拓市外、省外市场,重点作好投标保函、市场信息加拿大28哪里下载、劳务社会保险等工作。

  3、优化建筑业发展环境。建立完善市场监管和信用体系。政府应深入整顿规范建筑市场,建立健全适应市场经济发展的市场监管体系。加快推进建筑市场信用体系加拿大28哪里下载,规范和约束建筑市场各方主体的市场行为。提供优良的政府公共加拿大28哪里下载。规范建筑市场经济秩序,维护建筑业企业的合法权益。切实减轻企业负担,实行统一公开的建筑业企业税费政策,坚决解决乱收费问题。加大对建筑业融资的扶持力度。在银企合作方面,政府有关部门应结合建筑企业的综合实力、拓展市场能力、财务经营状况等进行推介,协助双方建立定期沟通制度,以保证银企合作的顺利实施。政府要进一步创新扶持方式,可为建筑企业承接政府性投资项目等提供资信支持,力争实现与建筑企业的双赢。

加拿大28哪里下载(三)发挥法院能动司法作用,充分保障建筑业可持续发展

加拿大28哪里下载  建筑企业、施工项目部涉及融资、债务、劳动争议等各方面的问题、矛盾,大部分都以案件纠纷的形式反映在司法层面,进一步加强和完善司法保障能力和水平是建筑企业稳定创新发展的核心环节。

  1加拿大28哪里下载、立足审判职能,为建筑业发展提供司法保障。

  一是统一裁判标准,及时调整审判思路。面对建筑企业发展中的各种新情况,法院应增强敏感性,及时调整审判思路,出台相关统一裁判标准。要围绕“加拿大28哪里下载大局、加拿大28哪里下载企业”的理念,充分发挥民商事、刑事、执行等各项司法职能,妥善处理协调好建筑企业、行政部门、保险公司、个体工商户、农民工等各个群体之间的利益纠纷,优化建筑领域的司法环境,确保加拿大28哪里下载项目从前期策划、勘察设计、工程承发包、施工到竣工等全部活动都纳入司法轨道。二是把握审判原则,加大非诉调解力度。始终坚持“调解优先,调判结合”原则。对具有调解可能的案件要先行调解,不能调解的及时判决。同时加强引导建筑企业民商事纠纷通过非诉途径和谐解决。建议由负责审理涉建筑业纠纷的职能部门牵头,联合相关部门单位,重点推进建筑行业调解委员会的设立,由法院进行专业培训和指导,发挥律师事务所等中介组织的优势,凝聚合力,加大非诉案件的调解力度。同时,要依法制裁各种侵犯损害建筑业财产权益的违法、犯罪行为,确保建筑企业的正常经营发展。三是创新审执方式,建立长效机制。对涉建筑企业案件实行审限动态跟踪管理,避免因司法程序周期过长而影响建筑工程施工正常进展。法院要灵活确定涉建筑企业案件强制性措施,对建筑物依法善用保全措施,也可以通过建筑物(如商品房)的购销来偿还债务;对信誉好的建筑企业已经提供担保或者保证的情形下,慎用对项目负责人的强制性措施,尽量减少对企业管理经营活动的不良影响;原则上不得查封、冻结招投保证金、农民工工资保障金等有关专用帐户,努力实现执法效果、社会效果有机统一。

  2、加强能动司法,提高建筑业防范化解风险能力。

  举行东阳市建筑行业法律风险防范知识讲座,邀请资深法官授课,如东阳法院邀请省高院专家为全市200余家建筑企业近300名负责人、管理人员进行授课,提升企业的法律意识及风险应对能力,得到良好社会效果。加强对建筑业风险防范,法院要积极延伸司法职能:一是送法进企,做好普法宣传。协助完善建筑企业法务人员培训机制,指导工程项目管理部门设立法务岗位,重点进行工程项目转包、挂靠、施工过程中法律风险防范与风险控制培训。法院将送法加拿大28哪里下载建筑企业作为常态化工作,通过发放司法建议、民刑纠纷案例集、法律风险防范手册等方式,给施工单位、承包方等做好普法宣传。二是加强研判,及时解决新问题。进一步加强对建筑领域发展形势的调研,特别是针对在建筑施工过程中出现的新情况、特殊问题,加强对新类型案件的调研、指导、培训。如东阳法院在走访中得知,某建筑公司在阿尔及利亚承建了一万余套住宅,所涉加拿大28哪里下载资金高达10多亿人民币。为防止利比亚等北非国家的局势动荡给企业带来重大损失,东阳法院组织力量对相关法律问题进行调研,及时提出了一系列具体应对措施,帮助企业减少损失,明确了今后海外业务的经营思路和方案。加拿大28哪里下载三是强化沟通,落实政府加拿大28哪里下载措施。法院应探索完善与市委、市政府的沟通协调机制,确保各项涉建筑领域司法保障和加拿大28哪里下载措施有效落实。对法律加拿大28哪里下载过程中发现的共性问题,及时向政府有关部门反映,为政府的科学决策提供法律帮助和支持。并与市委、市政府建立经常化化、制度化的汇报沟通制度,通过联席会议、日常汇报、司法建议等方式,有效落实各项加拿大28哪里下载措施,并及时解决沟通协调过程中遇到的矛盾纠纷,努力使纠纷化解在诉前,解决在基层。

(课题组成员:鲍大兵、黄叶飞、魏迪、郑青蓝、何秧)


[1]加拿大28哪里下载数据来自东阳市国民经济和社会发展统计公报。

[2]项目经理:( Project Manager ):是指建筑企业建立以为核心,对项目实行质量、安全、进度、成本管理的责任保证体系和全面提高水平而设立的重要加拿大28哪里下载。项目经理是为项目的成功策划和执行负总责的人。项目经理必须在一系列的项目计划、组织和控制活动中做好领导工作,从而实现项目目标。




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